III D-1 Bann við mismunun við framkvæmd borgaralegra og stjórnmálalegra réttinda

Til baka í efnisyfirlit III hluta

 

 Réttindi  Sáttmálar  Íslensk lög Dómar, úrskurðir, álit UA

Bann við mismunun við framkvæmd borgaralegra og stjórnmálalegra réttinda

2. gr. SBSR

26. gr. SBSR

14. gr. MSE

2. gr. Barnasáttmálans

65. gr. STS

 

SÞ nefnd

Van Oord gegn Hollandi

Karakurt gegn Austurríki

 

MDE

Abdulaziz, Cabales and Balkandali

Gaygusuz gegn Austurríki

Koua Poirrez gegn Frakklandi

Andrejeva gegn Lettlandi

Niedzwiecki gegn Þýskalandi

 

 

 

SBSR

Af einstökum ákvæðum sem banna mismunun við framkvæmd tiltekinna réttinda  má fyrst nefna  ákvæði SBSR.

 

2. gr. SBSR

2. gr. 1. Sérhvert ríki sem aðili er að samningi þessum tekst á hendur að virða og ábyrgjast öllum einstaklingum innan landsvæðis síns og undir lögsögu sinni réttindi þau sem viðurkennd eru í samningi þessum án nokkurs konar mismununar svo sem vegna kynþáttar, litarháttar, kynferðis, tungu, trúarbragða, stjórnmálaskoðana eða annarra skoðana, þjóðernisuppruna eða félagslegs uppruna, eigna, ætternis eða annarra aðstæðna.

 

Ákvæði 2. gr. SBSR á það sammerkt með ákvæðum fleiri mannréttindasamninga að tiltaka þau einkenni eða stöðu sem bann við mismunun nær til og eru þar tiltekin kynþáttur, litarháttur, kynferði, tunga, trúarbrögð, stjórnmálaskoðanir eða aðrar skoðanir; þjóðernisuppruni eða félagslegur uppruni, eignir og ætterni. Ákvæðið er þó opið þar sem það vísar til annarra aðstæðna.  Ákvæðið bannar mismunun við framkvæmd þeirra réttinda sem SBSR tryggir, þ.e. fyrst og fremst þeirra frelsisréttinda sem tryggð eru í samningnum. Ákvæðið gerir þó einnig þá kröfu að ríki „virði" og „ábyrgist"[1] þessi réttindi án mismununar, en það felur ekki eingöngu í sér neikvæðar skyldur ríkisins heldur einnig jákvæða skyldu ríkisins að tryggja að einstaklingar á yfirráðasvæði þess njóti réttinda þeirra sem SBSR tryggir án nokkurrar mismununar. Orðalagið felur í sér ákveðna skyldu ríkisins og er sterkara en sambærilegt orðalag í SEFMR (sjá III D-2). Vegna þess að ákvæði 26. gr. SBSR bannar mismunun og tryggir jafnan rétt án tillits til þeirra ástæðna sem að ofan greinir verður sjálfstæð þýðing 2. gr. SBSR minni en ella.[2] Þó er ljóst að nota má greinarnar saman og felur SBSR því í sér virka vernd gegn mismunun.  Hefur Mannréttindanefndin staðfest, bæði í einstökum málum og í niðurstöðum skýrslna ríkja, að mismunun á grundvelli þjóðernis falli undir greinarnar. [3] Fjallað er um 26. gr. SBSR í III D-3.

Til baka í töflu

 

Mismunun er ekki skilgreind í  SBSR en í almennri athugasemd nr. 18 hefur Mannréttindanefndin fylgt rúmri túlkun á hugtakinu, sem tekur til hvers konar greinarmunar, útilokunar eða forgangs sem byggist á þeim ástæðum sem bannað er að leggja til grundvallar, hvort sem er um ásetning að ræða eða afleiðingu af þeim greinarmun sem gerður er. Veitir þetta mikilvægar vísbendingar um beitingu greinarinnar þar sem að í þessu felst að ekki þarf að sanna að um ásetning sé að ræða til að brotið sé gegn greininni.  Þá hefur nefndin einnig talið að jákvæð mismunun teljist ekki til mismununar samkvæmt 2. gr. SBSR og fylgir skilgreining nefndarinnar og túlkun þeim skilgreiningum sem stuðst er við í nýrri samningum á vegum SÞ, einkum CERD og CEDAW (sjá III D-4).

 

Að hvaða marki tekur 2. gr. til mismununar á grundvelli þjóðernis? Með sama hætti og á við um 2. gr. SEFMR hefur ávallt staðið nokkur fræðilegur ágreiningur um það hvernig skýra ber orðalagið „þjóðernisuppruni", þ.e hvort í því felst bann við mismunun á grundvelli þjóðernis (ríkisfangs eða ríkisborgararéttar) - eða hvort fyrst og fremst er vísað til tengsla við ákveðinn þjóðernishóp (sem oft er minnihlutahópur í tilteknu ríki). Það hefur löngum verið viðurkennt að  upphaflega hafi „þjóðerni" vísað til þjóðernisuppruna eða þjóðerniseinkenna, fremur en ríkisborgararéttar[4] og kemur þar til hið sérstaka samband ríkis og þegna þess, sem reglur þjóðaréttar virða og þjóðréttarsamningar taka oft mið af vegna afstöðu samningsaðila (aðildarríkjanna). Ætluð mismunun á grundvelli þjóðernis getur hins vegar einnig fallið undir ótilgreindar „aðrar ástæður". Þá er greinin skýrð til samræmis við 26. gr. SBSR, sem er almenn jafnræðisregla(sjá III D-3), sem einnig hefur verið talin taka til mismununar á grundvelli þjóðernis.

 

Þrátt fyrir víðtæka vernd gegn mismunun felur greinin þó ekki í sér að hvers konar greinarmunur sem gerður er á grundvelli tiltekinna ástæðna (þ.m.t. þjóðerni) feli í sér ólögmæta mismunun. Er miðað við að greinarmunur sem gerður er með vísan til hlutlægra ástæðna (þ.e. sem byggist á öðrum ástæðum en hinum tilgreindu) og sem rökstudd er með vísan  til lögmætra sjónarmiða feli ekki í sér mismunun.[5]  Sem dæmi um álitaefni þar sem reynir á mismunun á grundvelli þjóðernis má nefna tvö mál sem komið hafa fyrir Mannréttindanefndina. Í Van Oord gegn Hollandi[6] komst nefndin að þeirri niðurstöðu að ákvæði sem heimiluðu forréttindi tiltekinna útlendinga væru byggð á hlutlægum, málefnalegum forsendum. Um var að ræða mismunandi meðferð hollenskra ríkisborgara sem búsettir voru erlendis, eftir því hvar þeir voru búsettir (í Bandaríkjunum, Ástralíu o.s.frv.).  Þar sem tvíhliða samningar höfðu verið gerðir við þessi ríki, sem fólu í sér gagnkvæmni, viðurkenndi nefndin að greinarmunurinn væri byggður á málefnalegum sjónarmiðum. Í Karakurt gegn Austurríki[7] hafði tyrkneskur ríkisborgari sem hafði búið og unnið um árabil í Austurríki verið kosinn sem trúnaðarmaður  í verkalýðsfélagi. Kosningin var vefengd á þeim forsendum að Karakurt væri ekki austurríkskur ríkisborgari, en samkvæmt þágildandi lögum var það skilyrði kjörgengis að um væri að ræða austurrískan ríkisborgara eða ríkisborgara í einhverju aðildarríkja EES-samningsins. Nefndin komst hér að þeirri niðurstöðu að í sumum tilvikum gæti verið réttlætanlegt að veita ríkisborgurum tiltekinna ríkja forgang fram yfir aðra og þyrfti að meta hvert mál eftir atvikum sínum. Í tilviki trúnaðarmanna í verkalýðsfélögum var litið til hlutverks þeirra og talið að ekki væru málefnalegar forsendur fyrir því að gera greinarmun á einstaklingum eftir þjóðerni þeirra eins og gert var hér.

Til baka í töflu

 

Að þeim tilvikum frátöldum sem SBSR og SEFMR  heimila takmarkanir á réttindum á grundvelli þjóðernis (sjá yfirlit í II A) verður að ganga út frá því að mikið þurfi til að koma til að  greinarmunur sem eingöngu byggist á þjóðerni viðkomandi standist ákvæði samninganna (2. gr. SBSR, 2. gr. SEFMR og 26. gr. SBSR). Þó verður að skoða hvert mál sérstaklega þegar leysa þarf úr því hvort um óheimila mismunun á grundvelli þjóðernis er að ræða. Ef sýnt er fram á að sá greinarmunur sem gerður er byggist á hlutlægum, forsendum og/eða lögmætum sjónarmiðum er ekki um mismunun að ræða.

 

Þá verður að hafa í huga  að 4. gr. SBSR heimilar ríkjum að víkja frá skyldum sínum samkvæmt samningnum „að því marki sem  bráðnauðsynlegt er vegna hættuástandsins að því tilskildu að slíkar ráðstafanir séu ekki í ósamræmi við aðrar skyldur þeirra samkvæmt þjóðarétti og feli ekki í sér mismunun sem byggist eingöngu á aðstæðum vegna kynþáttar, litarháttar, kynferðis, tungu, trúarbragða eða félagslegs uppruna." Athyglisvert er að ekki virðist tekið fyrir mismunun á grundvelli þjóðernis eða þjóðernisuppruna, þegar svona stendur á; auk þess hefur því verið haldið fram að um ásetning þurfi að vera að ræða til að brotið sé gegn jafnræðisreglu 4. gr. og hún  taki því ekki til óbeinnar mismununar.[8] Ljóst er að þær ástæður sem nefndar eru í greininni, þ.e. „neyðarástand sem ógnar lífi þjóðarinnar" geta veitt ríkjum heimildir sem ganga gegn réttindum einstaklinga, ekki síst útlendinga, eða þeirra sem berjast fyrir pólitískum málstað. Verður að hafa vara á framkvæmd sem styðst við 4. gr. SBSR og ljóst er að  strangar kröfur eru gerðar um að skilyrðum greinarinnar sé fullnægt, m.a.,  að um neyðarástand sé að ræða, sem opinberlega hefur verið lýst yfir. Hafa  ríki farið varlega í að beita aðgerðum með stoð í 4. gr. SBSR.

Til baka í töflu

 

MSE

Mannréttindasáttmáli Evrópu bannar einnig alla mismunun í tengslum við þau réttindi sem sáttmálinn tryggir. Ákvæði 14. gr. MSE er orðað með eftirfarandi hætti:

 

14. gr.

Réttindi þau og frelsi, sem lýst er í samningi þessum, skulu tryggð án nokkurs manngreinarálits, svo sem vegna kynferðis, kynþáttar, litarháttar, tungu, trúarbragða, stjórnmála- eða annarra skoðana, þjóðernis eða þjóðfélagsstöðu, tengsla við þjóðernisminnihluta, eigna, uppruna eða annarrar stöðu.

 

 

Réttindin sem tryggð eru í MSE eru fyrst og fremst borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og kemur bann  14. gr. við mismunun til fyllingar þeim efnisákvæðum sem tryggja ákveðin réttindi. Jafnræðisregla 14. gr. felur  því ekki í sér sjálfstætt bann við mismunun á þeim grundvelli sem þar er talinn heldur kemur ákvæðið því aðeins til álita ef efni málsins fellur innan ramma þeirra réttinda sem MSE tryggir. Eins og dómstóllinn tók fram í Abdulaziz, Cabales and Balkandali[9] kemur 14. gr. öðrum ákvæðum sáttmálans til fyllingar og kemur aðeins til skoðunar í málum þar sem reynir á tiltekin réttindi, t.a.m. vernd einkalífs eða fjölskyldu samkvæmt 8. gr. MSE, eða eignaréttar samkvæmt 1. gr. 1. viðauka MSE. Ekki er þó gerð krafa um að brotið sé gegn efnisréttindum, nægilegt er að aðstæður falli innan gildissviðs ákvæðisins til að taka megi til sjálfstæðrar skoðunar hvort brotið hafi verið gegn 14. gr. MSE og hefur dómstóllinn ekki túlkað gildissvið einstakra greina þröngt.[10] Á hinn bóginn er langvarandi dómaframkvæmd því til stuðnings að ef dómstóllinn telur vera um brot á efnisákvæðum samningsins að ræða, er ekki talið nauðsynlegt að skera úr um það hvort um mismunun er að ræða.[11]

Til baka í töflu

 

Að hvaða marki á 14. gr. MSE við um mismunun á grundvelli þjóðernis? Þrátt fyrir íslenska þýðingu ákvæðisins er spurning hversu mikla vernd ákvæðið veitir gegn mismunun á grundvelli þjóðernis. Í enskri útgáfu sáttmálans virðist sem bann við mismunun nái til þjóðernis- eða félagslegs uppruna, sem svipar til verndar samkvæmt samningum SÞ. Sama álitaefni kemur því upp varðandi skilgreiningu á hugtakinu þjóðerni: er miðað við ríkisfang/ ríkisborgararétt eða fremur við þjóðernisuppruna? Ef ákvæðið er túlkað þröngt verndar það ekki gegn mismunun á grundvelli þjóðernis, ef við skiljum þjóðerni sem þegnrétt eða ríkisborgararétt, og eins og fram er komið gera ríki oft greinarmun á eigin þegnum og öðrum þegar kemur að mikilvægum réttindum, s.s. stjórnmálaþátttöku og búseturétti, auk ýmissa félagslegra réttinda sem miða að aðstoð við einstaklinga og samhjálp þeirra. [12]

 

 MDE hefur leyst úr framangreindu álitaefni og fallist á að 14. gr. MSE taki til mismununar á grundvelli þjóðernis.  Gaygusuz gegn Austurríki[13] gefur skýrustu vísbendingarnar um það að mismunandi meðferð á grundvelli þjóðernis fari gegn ákvæði 14. gr., þegar um réttindi er að ræða sem varin eru í sáttmálanum. Þar beitti dómstóllinn venjubundinni aðferð við mat á mismunun, en dómstóllinn hefur ítrekað tekið fram að mismunandi meðferð teljist vera mismunun samkvæmt 14. gr. MSE ef hún er ekki rökstudd með hlutlægum og skynsamlegum hætti, þ.e. ef lögmæt markmið liggja henni ekki að baki, eða ef ekki er gætt meðalhófs.[14] Gaygusuz, var tyrkneskur ríkisborgari en hafði búið og unnið í Austurríki um árabil og greitt þar til félagslega tryggingarkerfisins. Þegar  réttur hans til atvinnuleysisbóta var uppurinn óskaði hann eftir greiðslum úr tryggingasjóði sem fól í sér neyðaraðstoð. Honum var synjað um þær bætur á þeim grundvelli að hann væri ekki austurrískur ríkisborgari og hélt Austurríki því fram fyrir dómstólnum að skylda ríkisins til að sjá fyrir nauðþurftum þegna sinna væri byggð á sérstöku sambandi þeirra og ætti ekki við með sama hætti um útlendinga. MDE féllst ekki á þessi rök og leit til aðstæðna málsins. Gaygusuz hafði verið búsettur í Austurríki og greitt til félagslega kerfisins ; hann var því í sambærilegri aðstöðu og  austurrískir þegnar að þessu leyti og komst dómstóllinn að þeirri niðurstöðu að synjun stjórnvalda væri ekki byggð á málefnalegum ástæðum.[15] Tók dómstóllinn fram að ekkert hefði komið fram um það að Gaygusuz hefði ekki fullnægt öðrum skilyrðum laganna. Það má því lesa það út úr dómi MDE að það feli í sér brot á 14. gr. MSE, með 1. viðauka, að synja um greiðslu bótanna eingöngu á grundvelli þjóðernis. Sú niðurstaða er staðfest í Koua Poirrez gegn Frakklandi og einnig í Andrejeva gegn Lettlandi[16] þar sem synjun á því að reikna eftirlaun með hliðsjón af vinnu utan landsvæðisins var byggð eingöngu á þjóðerni og var talin ólömæt.

Til baka í töflu

 

Þessi niðurstaða leiðir hins vegar ekki til þess að aldrei verði gerður greinarmunur á greiðslum til eigin þegna og útlendinga, og á það við þegar greinarmunur er byggður á öðrum (málefnalegum) ástæðum. Hafa ríki þá svigrúm til mats sem MDE virðir í mörgum tilvikum. Þetta má sjá m.a. af Niedzwiecki gegn Þýskalandi, sem varðaði synjun barnabóta til þeirra sem ekki höfðu varanleg búseturéttindi í Þýskalandi. Enda þótt erfiðara sé fyrir útlendinga að uppfylla það skilyrði, er ekki um mismunun að ræða sem eingöngu er byggð á þjóðerni.  Í þessu máli  beitti MDE ekki því viðmiði sem notað var í Gaygusuz, þ.e. að viðamiklar ástæður þyrfti til að réttlæta mismunun á grundvelli þjóðernis, heldur vísaði til svigrúms aðildarríkja til mats (e. margin og appreciation) og þess að dómstóllinn hefði ekki það hlutverk að meta almennt að hvaða marki það væri réttlætanlegt að miða greiðslur félagslegra bóta við tiltekin búsetuleyfi.[17] Eins og atvikum málsins var háttað komst dómstóllinn þó að þeirri niðurstöðu að um óheimila mismunun hefði verið að ræða.

 

Í 1. gr. 12 viðauka við MSE hefur verið tekin upp almennt orðuð jafnræðisregla sem er, eins og 26. gr. SBSR, sjálfstæð regla um bann við mismunun að því er varðar öll lagaleg réttindi. Fjallað er um þessa grein í kafla III D-4.

Til baka í töflu

 

Tilvísanir:

[1] e. respect; ensure.

[2] Sumir hafa haldið fram að nota megi 2. gr. þegar fjallað er um efni löggjafar en 26. gr. varði meira lagaframkvæmd (sjá t.d. Carlson og Gisvold, bls. 18). Þetta er þó umdeilt.

[3] Sjá frekar Vandenhole, bls. 128-9, og samantekt á niðurstöðum nefndarinnar sem þar er vísað til.

[4] Sjá Cholewinski, bls. 48, sem vísar til International Provisions Protecting the Human Rights of Non-citizens, Study prepared by Baroness Elles, Special Rapporteur, UN Doc. E/cN.4/Sub.2/392/Rev1 (1980) I, para 15.

[5] Sjá almenna athugasemd nr. 18, forsendu 13. Hér á eftir verður hugtakið „málefnalegar ástæður" notað jöfnum höndum yfir hugtakið „hlutlægar" ástæður (e. objective reasons) sem byggjast á lögmætum sjónarmiðum.

[6] Van Oord gegn Hollandi. Mál nr. 658/1995 (CCPR/C/60/D/658/1995).

[7] Karakurt gegn Austurríki. Mál nr. 965/2000 (CCPR/C/74/D/965/2000).

[8] Sjá Joseph, bls. 829, sem vísar til Roslyn Higgins um þá túlkun.

[9] Abdulaziz, Cabales and Balkandali (dómur 28. maí 1985).

[10] Sjá m.a. mál Gaygusuz gegn Austurríki sem fjallað er um hér á eftir (þar sem réttur til félagslegrar aðstoðar var talinn falla innan marka ákvæðis 1. gr. 1. viðauka sem verndar eignarréttinn og , um svipað efni, Willis gegn Bretlandi ( dómur 11. september 2002, sjá nmgr. 15);  í Fretté gegn Frakklandi (dómur 26. febrúar 2002) var talið að réttur samkynhneigðs manns til að ættleiða barn gæti fallið undir vernd 8. gr. MSE, enda þótt 8. gr. hafi ekki verið talin vernda þann rétt. Var álitaefni um mismunun, sem byggðist á 14. gr., sbr. 8. gr., því tækt til úrlausnar.

[11] Sjá nánari umfjöllun um inntak 14. gr. MSE Arnardóttir, (Bann við mismunun ).

[12] Sjá frekari umfjöllun í köflum III og IV, þar sem rætt er um tiltekin réttindi og fjallað frekar um þá vernd sem þjóðréttarsamningar veita útlendingum á þeim sviðum sem þar er fjallað um.

[13] Gaygusuz gegn Austurríki (dómur 31. ágúst 1996), forsenda 41.

[14] Þýðing höfundar. Hér verður einnig talað um „málefnalegar ástæður" sem skilja má sem vísun í þessi viðmið. Í meðalhófsreglu felst að aðferðir séu í samræmi við markmið og að ekki sé gengið lengra en nauðsynlegt er til að ná þeim markmiðum sem að er stefnt. Sjá frekar forsendu 42 í Gaygusuz: "According to the Court's case-law, a difference of treatment is discriminatory, for the purposes of Article 14 (art. 14), if it "has no objective and reasonable justification", that is if it does not pursue a "legitimate aim" or if there is not a "reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised".  Moreover the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment.  However, very weighty reasons would have to be put forward before the Court could regard a difference of treatment based exclusively on the ground of nationality as compatible with the Convention."

[15] Gaygusuz, forsenda 50. Málið var tekið til skoðunar á grundvelli 14. gr. MSE, þar sem það átti undir 1. gr. 1. viðauka um vernd eignarréttarins, en dómstóllinn hefur talið þá grein eiga við bæði þegar einstaklingar hafa greitt iðgjöld sem réttur til bóta byggist á, sjá m.a. Willis gegn Bretlandi (dómur 11. september 2002) og einnig án þess að sérstök iðgjöld komi á móti greiðslu, sjá Stec o.fl. gegn Bretlandi (dómur 12. apríl 2006). Sjá einnig Koua Poirrez gegn Frakklandi (dómur 30. september 2003) þar sem einnig var talið að um brot á 14. gr. MSE væri að ræða vegna mismununar á grundvelli  þjóðernis vegna synjunar félagslegra greiðslna til fatlaðs einstaklings, á þeim grundvelli að hann hafði ekki franskan ríkisbogararétt.

[16] Koua Poirrez gegn Frakklandi (dómur frá 30. september 2003) og Andrejeva gegn Lettlandi (dómur frá 18. febrúar 2009).

[17] Sjá einkum forsendur 32-33.

Til baka í töflu

Þú ert að nota: brimir.rhi.hi.is