III B – 2 Réttur til búsetu og fjölskyldusameiningar

Til baka í efnisyfirlit III hluta
 

 Réttindi Sáttmálar Íslensk lög Dómar, úrskurðir, álit

Réttur til búsetu
og fjölskyldu
sameiningar

 

 

- Réttindi barna

 

 

16. gr MYSÞ

 

17. gr. SBSR

23. gr. SBSR

8. gr. MSE

 

24. gr. SBSR

10. gr. og 16. gr. Barnasáttmálans

 

3. mgr. 24. gr. SBSR

 

 

 2 mgr. 66. gr. STS

 

1. mgr. 71. gr. STS

 

 III. kafli útlendingalaga nr. 96/2002

 

Lög um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994

SÞ-nefnd

Hendriks gegn Hollandi

A.S. gegn Canada

Aumeeruddy-Cziffra og aðrir gegn Mauritius

Stewart gegn Kanada

MDE

Abdulaziz, Cabales og Balkandali gegn Bretlandi

Gül gegn Sviss

Ahmut gegn Hollandi

Amrollahi gegn Danmörku

UA

UA 4275/2004

 

SBSR

23. gr. SBSR

1. Fjölskyldan er hin eðlilega grundvallarhópeining þjóðfélagsins og á rétt á vernd þjóðfélagsins og ríkisins.

2. Réttur karla og kvenna á hjúskaparaldri til þess að ganga í hjónaband og stofna fjölskyldu skal viðurkenndur.

3. Ekki skal stofnað til hjúskapar nema með frjálsu og fullkomnu samþykki hjónaefnanna.

4. Ríki þau sem aðilar eru að samningi þessum skulu gera viðeigandi ráðstafanir til þess að tryggja jöfn réttindi og jafnar skyldur hjóna varðandi stofnun hjúskapar, á meðan á hjúskap stendur og við slit hjúskapar. Við hjúskaparslit skal gera ráðstafanir varðandi nauðsynlega vernd barna.

 

Ákvæði 23. gr. SBSR viðurkennir mikilvægi fjölskyldueiningarinnar. Henni til viðbótar vernda önnur ákvæði samningsins einnig fjölskylduna beint eða óbeint, til dæmis 17. gr. um friðhelgi einkalífs og 24. gr. um réttindi barna. Þá ítrekar greinin þá vernd sem kemur fram í 3. mgr. 16.gr. MYSÞ þar sem segir: „Fjölskyldan er í eðli sínu frumeining þjóðfélagsins, og ber þjóðfélagi og ríki að vernda hana." Til að tryggja þá vernd, sem kveðið er á um í 23. gr., þurfa ríki að innleiða lög og reglur til að tryggja þessi réttindi.[1] Leggur greinin því á ríki jákvæða skyldu til að stuðla að vernd fjölskyldunnar.

 

Hugtakið fjölskylda hefur verið skýrt rúmt af Mannréttindanefndinni, þannig að innan þess falli allir sem teljast til fjölskyldu í hverju þjóðfélagi fyrir sig.[2] Erfitt er að gefa nákvæma skilgreiningu á fjölskyldu vegna þess hversu breytilegt hugtakið getur verið eftir því hvaða ríki á í hlut. Þegar hópur einstaklinga er talinn mynda fjölskyldu í ákveðnu ríki, hvort sem það er í lögum eða í framkvæmd, ber því ríki að vernda þá einingu í samræmi við 23. gr. SBSR. Ríki ættu því að tilgreina í skýrslu til nefndarinnar hvernig hugtakið er skilgreint og hversu rúmt það er.[3]

 

Í nýjustu skýrslu Íslands til Mannréttindanefndarinnar er í umfjöllun um 23. gr. SBSR fjallað um fjölskylduna sem grundvallareiningu samfélagsins rétt eins og á öðrum Norðurlöndunum. Gerir Ísland grein fyrir stöðu hjónabands á Íslandi sem og réttindum barna. Er ekki að sjá að litið sé á fjölskylduna sem stærri einingu en fólk í hjónabandi og börn þeirra.[4] Mannréttindanefndin veitir því hverju aðildarríki fyrir sig mikið svigrúm til að skilgreina fjölskylduhugtakið, þó ekki þannig að það hafi lokaorðið í þeim efnum. Ríki má þannig ekki skilgreina eininguna þrengra en samfélagið, sem tilheyrir ríkinu.[5] Í máli Hendriks gegn Hollandi[6] sagði nefndin að fjölskyldan, í skilningi 23. gr., væri ekki takmörkuð við giftinguna. Hugtakið yrði jafnframt að ná til sambands foreldra og barna óháð hjúskaparstöðu foreldranna. Nefndin hefur þó ekki tekið tillit til stöðu fjölskyldueiningarinnar með tilliti til samkynhneigðra einstaklinga.[7]

 

Tengslin milli fjölskyldumeðlima verður að vera þannig að raunverulegt fjölskyldulíf sé til staðar. Í máli A.S. gegn Kanada[8] kvartaði A.S. undan því að yfirvöld hefðu ekki heimilað komu pólskrar fósturdóttur og dóttursonar til landsins. Hins vegar taldi nefndin ekki að brotið hefði verið gegn 23. gr. þar sem ekki hefði verið um fjölskyldulíf að ræða nema um tveggja ára skeið sautján árum áður.

Til baka í töflu

 

Reglan í 23. gr. tryggir þau grundvallarréttindi að fjölskylumeðlimir geti búið saman, en það leiðir til þess að skýra þarf löggjöf um útlendinga með tilliti til réttar til fjölskyldusameiningar. Sá réttur er ekki afdráttarlaus, enda hafa ríkin ákvörðunarvald í málefnum útlendinga, en valdi þeirra eru settar skorður, m.a. með vísan í 23. gr. SBSR. Í athugasemdum um Sviss vísaði Mannréttindanefnd SÞ til þess að sameining fjölskyldunnar væri ekki leyfð samstundis í tilviki erlendra verkamanna innan ríkisins. Tæki 18 mánuði að fá slíku framgengt, sem væri of langur tími að mati nefndarinnar.

 

Miklar kröfur eru einnig gerðar ef brjóta á upp fjölskyldueininguna (sjá einnig í því sambandi réttindi barna). Löggjöf eða ákvarðanir stjórnvalda mega ekki mismuna eftir kyni. Í máli Aumeeruddy-Cziffra og annarra gegn Mauritius[9] var það talið brjóta gegn 23. gr. SBSR auk fleiri ákvæða að erlendir eiginmenn fengju ekki dvalarleyfi á meðan erlendar eiginkonur fengju þau sjálfkrafa. Sagði nefndin að vernd fjölskyldunnar mætti ekki vera breytileg eftir kyni fjölskyldumeðlimsins.

 

Hafi útlendingur dvalist lengi í landi getur þurft að taka tillit til 23. gr. SBSR ef hugsanlega á að vísa honum úr landi. Í máli Stewart gegn Kanada[10] hafði Skoti flust til Kanada 7 ára gamall. Þar taldi hann sig eiga heima og átti tvö börn þar með fyrrverandi eiginkonu sinni. Á grundvelli innflytjendalöggjafar var sú ákvörðun tekin að hann skyldi yfirgefa landið. Stewart taldi að vernd fjölskyldunnar hefði ekki verið nægilega tryggð í lögum Kanada, sem leiddi til þess að stjórnvöld litu ekki til þess við ákvörðun um brottvísun. Nefndin félst ekki á kvörtunina. Sagði hún að spurningin, sem spyrja þyrfti, væri hvort íhlutun í fjölskyldulíf gæti verið talin ólögleg eða tekin af geðþótta. Stewart hefði fengið tækifæri til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri og við ákvörðun hefði ákvörðunaraðili talið að það væri ekki ástæða til að afturkalla ákvörðunina um brottvísun. Þar sem ákvörðunin var gerð samkvæmt lögum og í lögmætum tilgangi var ekki talið að um bot á 23. gr. SBSR væri að ræða.

Til baka í töflu

 

MSE

8. gr. Friðhelgi einkalífs og fjölskyldu

1. Sérhver maður á rétt til friðhelgi einkalífs síns, fjölskyldu, heimilis og bréfaskipta.

 2. Opinber stjórnvöld skulu eigi ganga á rétt þennan nema samkvæmt því sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, almannaheilla eða efnalegrar farsældar þjóðarinnar, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu manna eða siðgæði eða réttindum og frelsi annarra.

 

Mannréttindasáttmáli Evrópu veitir ekki sjálfstæðan rétt til handa útlendingum til að koma til eða dveljast í ákveðnu landi, og er við skýringu 8. gr. m.a. litið til þess hvort fjölskyldan geti búið í öðru landi sem hún hefur tengsl við. Málum hefur þó farið fjölgandi þar sem einstaklingar hafa haldið því fram að ákvarðanir stjórnvalda um að veita þeim ekki aðgang að landi eða að vísa þeim úr landi skerði réttinn til fjölskyldulífs skv. 8. gr. MSE. Dómstóllinn hefur þó ekki til þessa kveðið afdráttarlaust á um það hvort jákvæð skylda hvíli á aðildarríkjum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. MSE að leyfa útlendingum að koma til lands til að sameinast fjölskyldu. Hafa aðildarríki allmikið svigrúm til mats.[11] Dómstóllinn beitir mati á öllum aðstæðum við ákvörðun þess hvort jákvæð skylda hvíli á ríki í málum sem þessum og vegur og metur hagsmuni fjölskyldunnar og þjóðfélagsins við ákvörðun sína.[12]

 

MDE hefur oftar metið réttmæti brottvísunar úr landi með tilliti til 8. gr. en þá aðstöðu þar sem óskað er dvalarleyfis (sjá frekar í kaflanum um brottvísun í III B-3). Í nokkrum málum hefur þó reynt á rétt útlendings, sem hefur fjölskyldutengsl við þegn eða íbúa viðtökuríkisins, til að koma til landsins. Vegna þess hversu mikið svigrúm ríkjum er eftirlátið hefur ekki komið til þess að ákvarðanir um að synja útlendum aðstandendum um komu og dvöl hafi verið taldar brjóta gegn 8. gr. MSE, sérstaklega ef talið er að viðkomandi geti búið í öðru landi með fjölskyldu sinni.

Til baka í töflu

 

Í dómi Mannréttindadómstólsins í máli Abdulaziz, Cabales og Balkandali[13] gegn Bretlandi sagði dómurinn að þessi skylda væri breytileg og byggði á atvikum hvers máls. Dómurinn gæti jafnframt ekki horft fram hjá þeirri reglu þjóðaréttar að ríki hefur rétt til að setja reglur um komu útlendinga inn á sitt yfirráðasvæði. Í þessum dómi var ekki talið að það bryti gegn 1. mgr. 8. gr. að meina þremur eiginmönnum kvennanna, sem fóru með málið fyrir dóm, að koma til landsins. Skipti þar máli að þær gætu lifað fjölskyldulífi í heimaríkjum eiginmannanna og að þær hefðu mátt vita að innflytjendalöggjöf Bretlands myndi ekki veita þeim rétt til að koma til landsins. 8. gr. MSE ein og sér verndaði ekki rétt útlendings í málum sem þessum. Hins vegar var talið að lögin fælu í sér mismunun þar sem eiginkonur erlendra innflytjenda nytu meiri réttar en eiginmenn. Var réttlæting breska ríkisins um vernd vinnumarkaðarins ekki talin réttlæta mismuninn, þannig að niðurstaðan var sú að brotið var gegn 8. gr. og 14. gr. MSE.

 

Í Gül gegn Sviss[14] og í máli Ahmut gegn Hollandi[15] fylgdi MDE þeirri stefnu sem mörkuð hefur verið og taldi að ekki hefði verið brotið gegn vernd fjölskyldulífs þegar ríki synjuðu börnum um dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar. Farið var fram á dvalarleyfi fyrir börnin í kjölfar erfiðra fjölskylduaðstæðna og feður barnanna, sem óskuðu eftir að fá  þau til sín, voru búsettir í gistiríkjunum (Sviss annars vegar og Hollandi hins vegar[16]); móðir barnanna var óhæf til að fara með forsjá barnanna í Gül gegn Sviss og í máli Ahmut gegn Hollandi var móðirin látin. Þrátt fyrir erfiðar fjölskylduaðstæður taldi dómstóllinn ekki sýnt fram á að brotið hefði verið gegn vernd 8. gr. MSE.  Um ákvarðanir í málum um brottvísun er tekið mið af  nokkuð öðrum sjónarmiðum (sjá III B-3).

Til baka í töflu

 

Barnasáttmálinn

10. gr. samnings um réttindi barna

 

1. Í samræmi við skuldbindingar sínar samkvæmt 1. tl. 9. gr. skulu aðildarríki með jákvæðu hugarfari, mannúðlega og með skjótum hætti afgreiða beiðni barns eða foreldris þess um að koma til eða fara frá aðildarríki vegna endurfunda fjölskyldu. Aðildarríki skulu enn fremur sjá til þess að það eitt að slík beiðni sé borin fram hafi engar slæmar afleiðingar í för með sér fyrir beiðendur eða aðra í fjölskyldu þeirra.

2. Barn sem á foreldra búsetta í mismunandi ríkjum á rétt til þess að halda persónulegum tengslum og beinu sambandi við þau bæði með reglubundnum hætti,nema sérstaklega standi á. Í því skyni, og í samræmi við skuldbindingar sínar samkvæmt 2. tl. 9. gr. skulu aðildarríki virða rétt barns og foreldra þess til að fara frá hvaða landi sem er, þar á meðal eigin landi, og til að koma til eigin lands. Réttur til að fara frá hvaða landi sem er skal einungis háður þeim takmörkunum sem ákveðnar eru með lögum og nauðsynlegar eru til að gætt sé öryggis þjóðarinnar, allsherjarreglu (ordre public), heilbrigðis almennings eða siðgæðis, eða réttar og frelsis annarra, sem samræmast öðrum réttindum viðurkenndum í samningi þessum."

Til baka í töflu

 

16. gr. samnings um réttindi barna

1.Eigi má láta barn sæta gerræðislegum eða ólögmætum afskiptum af einkalífi þess, fjölskyldu, heimili eða bréfum, né ólögmætri árás á sæmd þess eða mannorð.

2. Barn á rétt á vernd laganna fyrir slíkum afskiptum og árásum.

 

Af gögnum við gerð Barnasáttmálans er ljóst að ætlunin var að tryggja börnum sömu vernd að því er lýtur að borgaralegum og stjórnmálalegum réttindum og tryggð eru í öðrum samningum SÞ, til að mynda SBSR. Gæti ákvæðið því komið til álita við túlkun stjórnarskrár og laga, en ekki er líklegt að það veiti víðtækari vernd en þegar verður leidd af SBSR og MSE.[17]

Til baka í töflu

 

Íslenskur réttur

Í 2. mgr. 66. gr. STS segir að með lögum skuli skipað rétti útlendinga til að koma til landsins og dveljast hér, svo og fyrir hvaða sakir er hægt að vísa þeim úr landi. Í III. kafla útlendingalaga eru reglur um dvalarleyfi. Í 1. mgr. 11. gr. laganna eru grunnskilyrði fyrir dvalarleyfi rakin og í 12. gr. - 12. gr.; eru sérákvæði um dvalarleyfi mismunandi hópa fólks. Ekki eru aðrar skýringar á þessu nýmæli í greinargerð með lögunum en að þetta sé gert til samræmis við nýmæli í lögum um atvinnuréttindi útlendinga. Með lögum nr. 115/2010 og 116/2010 var bætt við ákvæðum um dvalarleyfi, annars vegar í þeim tilgangi að greiða fyrir útgáfu bráðabirgðadvalarleyfa og dvalarleyfa til hælisleitenda og þeirra sem fengið hafa hæli (12.gr.g og 12.gr. j). Hins vegar voru sett ákvæði um dvalarleyfi fyrir fórnarlömb mansals (12.gr.h og 12.gr.i).

 

Í 13. gr. er síðan að finna ákvæði um dvalarleyfi fyrir nánustu aðstandendur en samkvæmt 2. mgr. 13. gr. er með því er átt við maka, sambúðarmaka og samvistarmaka, börn viðkomandi yngri en 18 ára á hans framfæri og á hans forsjá, ættmenni hans eða maka í beinan legg eldri en 66 ára og á þeirra framfæri. Athygli vekur að réttur til dvalarleyfis takmarkast við aðstandendur íslensks eða norræns ríkisborgara sem búsettir eru hér og útlendinga sem dveljast hér á grundvelli dvalarleyfis skv. 12. gr. (dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar), 12. gr. b (dvalarleyfi íþróttafólks) og 12. gr. f (dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða) en ekki er kveðið á um dvalarleyfi aðstandenda annarra, þ.m.t. þeirra sem fá dvalarleyfi vegna skorts á vinnuafli (12. gr a), og þeirra sem stunda nám (12. gr. e) eða eiga rétt á styttri dvöl vegna vistráðningar (12. gr. d). Undantekning er þó gerð þar sem mælt er fyrir um rétt þeirra til dvalarleyfis sem eru nánustu aðstandendur doktorsnema, skv. 12. gr. e.  Í 3. mgr. 13. gr. segir að ef rökstuddur grunur um að til hjúskapar, staðfestrar samvistar eða sambúðar hafi verið stofnað í þeim tilgangi einum að afla dvalarleyfis, og ekki er sýnt fram á annað með óyggjandi hætti, veiti það ekki rétt til dvalarleyfis. Sama gildir ef rökstuddur grunur er um að ekki hafi verið stofnað til hjúskapar eða staðfestrar samvistar með vilja beggja hjóna eða ef stofnun hjúskapar eða staðfestrar samvistar brýtur í bága við allsherjarreglu og meginreglur íslenskra laga. Ef annar makinn er 24 ára eða yngri skal ávallt kanna hvort málsatvik eru með þeim hætti sem um getur í 1. og 2. málsl.

 

Enginn dómur hefur gengið um gildi laganna gagnvart 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu og hvort takmarkanirnar, sem þar er að finna, gangi of langt. Eðli málsins samkvæmt hefur heldur ekki reynt á ákvæði laga nr. 86/2008, um breytingu á lögum um útlendinga, þar sem þau gengu í gildi nýlega.

Til baka í töflu

 

Umboðsmaður Alþingis fjallaði um ákvæði 2. mgr. 11. gr. útlendingalaga nr. 96/2002 í máli nr. 4275/2004 sem fjallaði um afturköllun á dvalarleyfi. Umboðsmaður benti á að við mat á því hvort beita ætti undanþáguheimildinni vegna fjölskyldutengsla útlendings yrði að gæta að því hvort synjun dvalarleyfis kynni að brjóta í bága við rétt útlendingsins til friðhelgi fjölskyldulífs, sbr. 1. mgr. 71. gr. STS og 8. gr. MSE, án þess að slík skerðing yrði réttlætt á grundvelli undanþáguákvæða þessara greina. Tók Umboðsmaður fram að ekki væri að finna neina vísbendingu um það í úrskurði ráðuneytisins, skýringum þess eða gögnum málsins að öðru leyti að afstaða hefði verið tekin til réttarstöðu viðkomandi með þau sjónarmið og þær aðferðir að leiðarljósi, sem leiddu af þessum ákvæðum.

 

Vegna þessa, sem og vegna þess að útlendingastofnun hafði synjað beiðninni eingöngu á grundvelli aldursskilyrðis í þágildandi 2. mgr. 13. gr. laga nr. 96/2002, sbr. lög nr. 20/2004 (sem setti sem skilyrði fyrir dvalarleyfi að maki væri eldri en 24 ára), beindi umboðsmaður þeim tilmælum til ráðuneytisins að endurupptaka málið ef beiðni kæmi fram um það. [18]

 

Í áliti Umboðsmanns í  máli nr. 3137/2000, sem rakið er í III B-1, þar sem útlendingur, sem upphaflega óskaði eftir hæli, en óskaði svo eftir dvalarleyfi á grundvelli hjúskaparstöðu, kvartaði yfir synjun dómsmálaráðuneytisins, tók umboðsmaður fram að í málum sem þessu kynni að vera nauðsynlegt að hafa hliðsjón af 1. mgr. 71. gr. STS og 8. gr. MSE, sbr. lög nr. 62/1994, um friðhelgi fjölskyldunnar. Mælti Umboðsmaður með gjafsókn í dómsmáli ef til þess kæmi.

Til baka í töflu

 

Tilvísanir


[1] Almenn athugasemd nr. 19.

[2] Almenn athugasemd nr. 16, 5. mgr.

[3] Almenn athugasemd nr. 19, 2. mgr.

[4] Skýrsla Íslands til Mannréttindanefndar SÞ, 115. mgr. (CCPR/C/ISL/2004/4). Í skýrslunni er þó einnig gerð grein fyrir réttarstöðu samkynhneigðra sem og öðrum fjölskylduformum.

[5] Joseph, Schultz og Castan, bls. 587.

[6] Hendriks gegn Hollandi. Mál nr. 201/85(CCPR/C/33/D/201/1985).

[7] Joseph, Schultz og Castan, bls. 588.

[8] A.S. gegn Kanada. Mál nr. 68/80 (CCPR/C/12/D/68/1980).

[9] Aumeeruddy-Cziffra og annarra gegn Mauritius. Mál nr. 35/78 (CCPR/C/12/D/35/1978).

[10] Stewart gegn Kanada. Mál nr. 538/1993 (CCPR/C/58/D/583/1993).

[11] Thorarensen, bls. 305.

[12] Þetta er gert fremur en að fylgja þeirri aðferðafræði sem oftar er notuð að ákvarða fyrst hvort brotið sé gegn friðhelgi fjölskyldu og vega síðan og meta aðstæður með vísan til 2. mgr. 8. gr. Hefur þessi aðferðafræði verið gagnrýnd af fræðimönnum sem og innan MDE. Sjá m.a. Mowbray, bls. 131-136.

[13] Abdulaziz, Cabales og Balkandali gegn Bretlandi (dómur 28. maí 1985).

[14] Gül gegn Sviss (dómur 19.febrúar 1996).

[15] Ahmut gegn Hollandi (dómur 28. nóvember 1996).

[16] Í máli Ahmut gegn Hollandi hafði faðir barnsins fengið hollenskan ríkisborgararétt þegar umsókn var lögð fram. Stefna dómstólsins hefur verið gagnrýnd, bæði innan dómstólsins sjálfs og af fræðimönnum, sjá frekar Janis, Kay og Bradley, bls. 258-268 og  Lambert 2006, bls. 41.

[17] Detrick, bls. 255-61.

[18] Þetta stangast á við þær fullyrðingar sem koma fram í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 86/2008, þar sem segir, í athugasemdum um 11. gr. frumvarpsins, að þeirri framkvæmd hafi verið fylgt að kanna sérstaklega tilvik þar sem maki er yngri en 24 ára fremur en að láta ungan aldur fortakslaust leiða til synjunar á dvalarleyfi. Með lögum  nr. 86/2008 er aldursskilyrðið afnumið en  í greininni segir nú: „Nú er rökstuddur grunur um að til hjúskapar, staðfestrar samvistar eða sambúðar hafi verið stofnað í þeim tilgangi einum að afla dvalarleyfis, og ekki er sýnt fram á annað með óyggjandi hætti, og veitir það þá ekki rétt til dvalarleyfis. Sama gildir ef rökstuddur grunur er um að ekki hafi verið stofnað til hjúskapar eða staðfestrar samvistar með vilja beggja hjóna eða ef stofnun hjúskapar eða staðfestrar samvistar brýtur í bága við allsherjarreglur og meginreglur íslenskra laga. Ef annar makinn er 24 ára eða yngri skal ávallt kanna hvort málsatvik eru með þeim hætti sem um getur í 1. og 2. málsl."

Til baka í töflu

Þú ert að nota: brimir.rhi.hi.is