IV A-1 Atvinnuréttindi – almennt og rétturinn til vinnu

Til baka í efnisyfirlit IV hluta

 

 Réttindi  Sáttmálar  Íslensk lög  Dómar, úrskurðir, álit UA

Atvinnuréttindi

- almennt og
rétturinn til vinnu

 

23. gr. MYSÞ

6. gr. SEFMR

Sam­þykkt ILO nr. 29 um nauð­ung­ar­vinnu eða skyldu­vinnu

Sam­þykkt ILO nr. 105 um af­nám nauð­ung­ar­vinnu

Samþykkt Alþjóðavinnumála-stofnunarinnar (ILO) nr. 111
varðandi mis­rétti með til­liti til at­vinnu eða starfs
 

 

18. og 19.* gr. FSE um farandlaunþega

*ATH.
Ísland ekki bundið af 19. gr.

 

1. gr. FSE

4. gr. FSE

5. gr. CERD

11. gr. CEDAW

Samþykkt Alþjóðavinnumála-stofnunairnnar (ILO)  nr. 156 um jafna möguleika og jafnrétti til handa körlum og konum í atvinnu: Starfsfólk með fjölskylduábyrgð

 

Samþykkt ILO nr. 144 varð­andi sam­starf um fram­kvæmd al­þjóð­legra reglna á sviði vinnu­mála.

Samþykkt ILO nr. 122 um stefnu í atvinnumál­um

 

 

 

75. gr. STS

 

Lög um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002

Lög um útlendinga nr 96/2002

 

Íslenskur réttur

 

 

 

Úrskurðir félagsmála-ráðuneytis.

UA 4936/2007

Dómar Hæstaréttar

Mál nr. 114/2006

Mál nr. 315/2002

Dómstóll ESB

C-268/06 Impact

 

 

Með aukinni alþjóðavæðingu og bættum samgöngum hefur flutningur launþega milli landa aukist til muna. Þessarar þróunar hefur gætt á Íslandi eins og annars staðar í heiminum.[1] Mikill uppgangur í íslensku efnahagslífi undanfarin ár hefur aukið eftirspurn eftir vinnuafli. Vinnuveitendur hafa leitað fanga út fyrir landsteinana og erlendir ríkisborgarar hafa komið hingað í auknum mæli í atvinnuleit, rétt eins og Íslendingar hafa sótt vinnu erlendis. Samkvæmt upplýsingum frá Hagstofunni og áætlunum Vinnumálastofnunar voru um eða yfir 17.000 erlendir ríkisborgarar á íslenskum vinnumarkaði  í lok ágúst 2007.  Vinumálastofnun miðaði þá við að hlutfall erlends starfsfólks væri yfir 9% af 180.000 manna heildarfjölda á íslenskum vinnumarkaði. Þetta hlutfall var um 5,5% árið 2005. [2] Þeir sem hingað hafa komið í atvinnuleit, hafa fyrst og fremst komið frá löndum EES (og falla því utan skoðunar þessa hluta verkefnisins).

 

Borið hefur á því að útlendingum hafi verið greidd laun undir lágmarkstöxtum kjarasamninga, þeir hafi verið snuðaðir þegar kemur að ýmsum starfstengdum réttindum svo sem um hámarks vinnustundir, hvíldartíma, orlof og fleira, þeir hafi búið við slæman aðbúnað í húsnæði sem ekki er samþykkt til slíkra nota og svo framvegis. Útlendir starfsmenn eru af ýmsum ástæðum líklegri til að verða fórnarlömb atvinnurekenda og annarra sem vilja fara á svig við gildandi reglur á vinnumarkaði og annars staðar. Aðalástæðurnar eru eðlileg vanþekking á íslensku samfélagi og gildandi reglum, skortur á tungumálakunnáttu og ótti við að missa vinnu og verða sendur aftur til heimalandsins þar sem atvinnuástandið er ef til vill bágborið.

 

Vegna hins mikla fjölda farandlaunþega og stöðugrar aukingar hans á síðari hluta 20. aldar og þeirri 21., hafa alþjóðlegar stofnanir sem fást við mannréttindi veitt þessum hópi sérstaka athygli. Að mati Alþjóðavinnumálastofnunarinnar (ILO) telur fjöldi farandlaunþega í heiminum 100-125 milljónir og þar að auki er talið að milljónir manna dveljist ólöglega við vinnu í öðru landi en því sem þeir eiga ríkisfang í.[3]

 

Mannréttindi taka, samkvæmt skilgreiningu, til allra. Engu að síður heimila margir alþjóðlegir mannréttindasamningar að gerður sé munur á réttindum ríkisborgara og útlendinga í hverju ríki. Ekki þarf að fjölyrða um viðkvæmni ólöglegra innflytjenda fyrir misnotkun í dvalarríkinu. Margir hverjir búa við ömurleg kjör og eru í aðstæðum sem líkja má við sjálfheldu. Þeir geta ekki snúið aftur til heimalands síns, eða farið annað, og þeir hafa enga möguleika á að gera dvöl sína í öðru landi löglega. Fólk í slíkum aðstæðum er varnarlaust gegn þeim sem vilja nýta sér eymd þess. Reglur þjóðaréttar gera greinarmun á löglegum og ólöglegum innflytjendum og eru það fyrst og fremst löglegir innflytjendur (þ.e. þeir sem hafa fylgt reglum gistiríkisins um komu, búsetu o.þ.h.) sem njóta verndar þjóðréttarreglna. Ákvæði FSE eru bundin við ríkisborgara aðildarríkja sem eru löglega búsettir eða vinna að staðaldri í gistiríki.[4] 4. gr. FSE heimilar auk þess  takmarkanir sem byggja á almannahagsmunum, en undir slík sjónarmið geta fallið sjónarmið um að innflytjendalöggjöf sé fylgt. Svipuð sjónarmið myndu einnig ráða skýringu á SEFMR. Hins vegar hefur það orðið æ mikilvægara að sporna við bágri stöðu og misneytingu þeirra sem falla í flokk ólöglegra innflytjenda og taka samningar ILO að einhverju leyti á stöðu þeirra auk þess sem sum ákvæði Samnings SÞ um vernd og réttindi farandlaunþega (CMW) taka til ólöglegra innflytjenda. Ísland á ekki aðild að þessum tveimur samningnum.

Til baka í töflu

 

MYSÞ

Rétturinn til vinnu er talinn til hinna efnahagslegu og félagslegu mannréttinda. Ólíkt því sem nafnið gefur til kynna hefur rétturinn til vinnu almennt ekki verið skilinn sem ,,trygging fyrir vinnu allra"[5] eða að mönnum sé séð fyrir vinnu. Orðalag 23. gr. MYSÞ kynni að gefa annað til kynna, en þar segir:

 

23. gr. MYSÞ

Hver  maður á rétt á atvinnu að frjálsu vali, á réttlátum og hagkvæmum vinnuskilyrðum og á vernd gegn atvinnuleysi.

 

Mannréttindayfirlýsingin var fyrsta alþjóðlega viðurkenningin á slíkum rétti og hefur mikilvægt táknrænt gildi. Að því er varðar útlendinga sérstaklega sýnir aðdragandi samningsgerðarinnar þó að með orðalaginu „hver maður" var átt við alla þá sem voru löglega búsettir á yfirráðasvæði ríkis og tekur því ekki til allra, án takmarkana.[6]

 

Víðtækt atvinnuleysi í aðdraganda heimstyrjaldanna tveggja og slæmar félagslegar aðstæður í kjölfarið voru aflvakar þess að rætt var um fulla atvinnu og þar með upprætingu atvinnuleysis sem æskileg markmið. Núorðið efast menn um ágæti þess að stefna að 0% atvinnuleysi, þar sem slíkt virðist óhagkvæmt að ýmsu leyti og eitthvert atvinnuleysi á hverjum tíma er eðlilegt ástand. [7] Engu að síður segir í 1. gr.  II. hluta FSE að samningsaðilar skuldbindi sig til ,,að viðurkenna sem eitt helsta markmið þeirra og skyldu að koma á og viðhalda eins mikilli og öruggri atvinnu og mögulegt er, með það fyrir augum að koma á fullri atvinnu." Sú skýring á tilvitnuðum mannréttindasamningum, að þeir feli í sér skyldu ríkisins til að sjá mönnum fyrir vinnu, hefur lotið í lægra haldi, enda er örðugt að sjá að slíkt sé æskilegt eða gerlegt af hálfu ríkisins.[8] Á hinn bóginn má sjá í samningunum skýr dæmi um jákvæðar skyldur ríkisins til að gera ráðstafanir til að tryggja réttindin og stuðla að því að þau nái tilgangi sínum.

Til baka í töflu

 

SEFMR og ILO

Réttast virðist að fjalla um réttinn til vinnu sem safn tengdra réttinda og skyldna.[9]
 

 

6. gr. SEFMR

1. Ríki þau sem aðilar eru að samningi þessum viðurkenna rétt manna til vinnu, sem felur í sér rétt sérhvers manns til þess að hafa tækifæri til þess að afla sér lífsviðurværis með vinnu sem hann velur sér eða tekur að sér af frjálsum vilja, og munu ríkin gera viðeigandi ráðstafanir til þess að tryggja þennan rétt.
2. Ráðstafanir þær sem ríki þau sem aðilar eru að samningi þessum gera til þess að framfylgja að öllu leyti þessum réttindum skulu meðal annars vera fólgnar í tækni- og starfsfræðslu og þjálfunaráætlunum, stefnumörkun og aðferðum til þess að ná stöðugri efnahagslegri, félagslegri og menningarlegri framþróun og fullri og skapandi atvinnu við aðstæður sem tryggja grundvallarfrelsi, stjórnmálalega og efnahagslega, til handa einstaklingum.

 

Craven flokkar réttinn til vinnu í þrjá undirflokka í umfjöllun um réttinn til vinnu í 6. gr.  SEFMR (1) frelsi frá þrældómi og nauðungarvinnu, (2) aðgang að vinnu, og (3) atvinnuöryggi.[10]

 

Þessi réttindi og skyldur skarast milli hinnar óstöðugu aðgreiningar á milli efnahagslegra, félagslegra og menningarlegra mannréttinda og hinna rótgrónari borgaralegu og stjórnmálalegu. Þannig hefur frelsi undan nauðungarvinnu og þrældómi verið talið felast í réttinum til vinnu, en sá réttur hvers manns var og er talinn til staðar óháð öðrum rétti og hefur einn og sér verið flokkaður með hinum borgaralegu og stjórnmálalegu réttindum.[11]

Til baka í töflu

 

1 Frelsi frá þrældómi og nauðungarvinnu:

Þrælahald og nauðungarvinna eru bönnuð samkvæmt túlkun á 6. gr. SEFMR, sbr. einnig 8. gr. SBSR,  Samþykkt ILO nr. 29 um nauðungarvinnu eða skylduvinnu, Samþykkt ILO nr. 105 um afnám nauðungarvinnu, samanber einnig 68., og 75. gr.  stjórnarskrárinnar (STS).

 

Í banninu felst að ekki má þvinga menn til að vinna starf sem þeir kjósa að vera lausir undan. Þar með er þó ekki átt við að launþegi, sem hefur tekið að sér starf, beri engar skyldur samkvæmt vinnusamningi sínum. Í íslenskum vinnurétti, sem og víðast annars staðar, er byggt á því að vinnusambandið sé tvíhliða samningur sem báðir aðilar geta gerst brotlegir við. Slíkt getur leitt til skaðabótaskyldu launþega gagnvart vinnuveitanda, til dæmis vegna brotthlaups úr starfi, en vinnuveitanda stendur þó ekki til boða að krefjast efnda in natura.[12]

 

Ástandið á Íslandi er vafalaust mun skárra en víða annars staðar, en hér hafa einnig komið upp mál sem varða slæman aðbúnað útlendinga sem hingað koma í atvinnuleit, og margt bendir til þess að hér hafi átt sér stað kynlífsþrælkun, svo dæmi sé tekið.[13] Um bann við þrældómi og mansali er fjallað frekar í III A-2.

 

Mikilvægi vinnu felst bæði í þeim tilgangi að sjá mönnum fyrir lifibrauði og þeim möguleikum sem hún veitir þeim til að ná ólíkum markmiðum sínum.[14] Þegar rætt er um réttinn til vinnu er yfirleitt átt við launþega, en ekki sjálfstætt starfandi einstaklinga. Í hinu alþjóðlega regluverki mannréttinda er raunar ekki fjallað ítarlega um réttinn til að starfa sjálfstætt.[15] Í 10. tl. 19. gr. FSE er þó vitnað til hans og ýmis ákvæði FSE eru talin ná til sjálfstætt starfandi einstaklinga, þar sem það á við.

Til baka í töflu

 

2 Aðgangur að vinnu

Aðgangur að vinnu vísar fyrst og fremst til þess að ríkinu beri að sjá til þess að allir hafi jöfn tækifæri til að fá vinnu, án mismununar. Þetta hefur verið talið gilda um undirbúning fyrir vinnu og atvinnuleit (meðal annars um vinnumiðlun) þó að vinnumiðlun sé ekki tekin fram í greininni.[16] Skýring greinarinnar veltur því einnig á skýringu 2. gr. SEMFR um bann við mismunun (sjá kafla III D-2).

 

Að því er varðar útlendinga sérstaklega er öruggt er að ríki geta viðhaldið reglum um atvinnuleyfi fyrir útlendinga, án þess að brjóta gegn greininni. Spurning er um þá framkvæmd ríkja að mismuna almennt hópum útlendinga, þ.e. að veita sumum hópum útlendinga aðgang að atvinnu umfram aðra hópa, svo sem gert er t.d. með EES-samningnum. Ólíklegt er að slík framkvæmd yrði talin brjóta gegn 6. gr. SEFMR.[17]  Þá verður að líta til 4. gr. SEFMR, en þar kemur fram að þær takmarkanir sem  ríki setja við atvinnumöguleikum útlendinga verði að réttlæta með vísan til almannahagsmuna (sjá til hliðsjónar mál MDE í Berrehab v Netherlands, en þar tók MDE afstöðu til varna aðildarríkis varðandi innflytjendalöggjöf).[18]

 

Sumir hafa haldið því fram að þar sem 2. gr. (um bann við mismunun) heimili þróunarríkjum sérstaklega að mismuna gagnvart útlendingum  verði að gagnálykta  frá ákvæðinu þannig að öðrum ríkjum sé ekki heimilt að mismuna á grundvelli þjóðernis.[19] Hins vegar verður að líta til þess að óvissa er um hvort 2. gr. bannar mismunun á grundvelli þjóðernis (þó að ljóst sé að mismunun á grundvelli þjóðernisuppruna sé bönnuð)[20] og að nefndin hefur aldrei einróma staðfest að svo sé. Þá er ríkjum í öllu falli heimilt að réttlæta mismunandi meðferð á grundvelli almannahagsmuna, skv. 3. mgr. 2. gr.   

 

Réttindi útlendinga til vinnu og annarra réttinda sem tengjast atvinnu eru betur tryggð í sérstökum samningum sem taka til farandlaunþega, s.s. í ýmsum samningum ILO. Þannig gerir samþykkt ILO nr. 143 um réttindi farandlaunþega[21] ráð fyrir jafnræði innlendra og erlendra starfsmanna að því er varðar laun, starfskjör, aðgang að starfsþjálfun o.s.frv. í 10. gr. og í 14. gr. er mælt fyrir um aðgang farandlaunþega að vinnu að eigin vali eftir að hafa verið búsettur í landinu í tiltekinn tíma.[22] Í samningi SÞ um vernd og réttindi farandlaunþega er einnig kveðið á um  jafnræði varðandi launakjör og starfskjör, sbr. 25. gr. samningsins, en ekki um jafnan aðgang að störfum. Eins og fram er komið hefur  Ísland ekki fullgilt samninginn. Eina samþykkt ILO sem þetta svið varðar og Ísland á aðild að - Samþykkt Alþjóðavinnumála-stofnunarinnar (ILO) nr. 111 varðandi misrétti með tilliti til atvinnu eða starfs   , tekur ekki til misréttis á grundvelli þjóðernis, en verndar gegn mismunun sem byggist á öðrum ástæðum, s.s. kynþætti, þjóðernisuppruna, kynferði, stjórnmálaskoðunum o.sfrv.[23]

 

Óvissa um það að hvaða marki SEFMR bannar mismunun á grundvelli þjóðernis leiðir ekki til þess að samningurinn verði aldrei virkjaður í þágu útlendinga, þegar reynir á réttindi þeirra og telur Craven að nefndin muni hafa eftirlit með framkvæmd ríkja þar sem útlendingar standa höllum fæti eða þegar hætta er á að ríki eða einstaklingar notfæri sér veika stöðu hópa útlendinga.[24] Þá hefur nefndin veitt athygli stöðu ákveðinna hópa sem gætu átt erfitt uppdráttar varðandi aðgang að vinnu, s.s. konum, einstaklingum sem aðhyllast tilteknar stjórnmálaskoðanir, og síðar eldri launþegum og fötluðum.[25] Um bann við mismunun er fjallað í III-D.

Til baka í töflu

 

3 Atvinnuöryggi

Þriðji þáttur í réttinum til vinnu, atvinnuöryggi, tekur fyrst og fremst til þess að einstaklingar missi ekki vinnu sína  vegna ómálefnalegra ástæðna og hefur 6. gr. SEFMR verið talin taka til þessa. Atvinnusamböndum útlendinga getur lokið með sama hætti og á við um Íslendinga, enda er ákveðinn hreyfanleiki á vinnumarkaði af hinu góða. Vinnusamband er almennt uppsegjanlegt af hálfu beggja aðila og gert er ráð fyrir starfslokum þeirra sem náð hafa háum aldri. Hins vegar hafa alþjóðlegir mannréttindasáttmálar stefnt að því að leggja þær skyldur á herðar ríkjum, að þau sjái til þess að fólk sé ekki rekið og ráðið án nokkurra takmarkana.[26] 

 

Nefndin hefur þó ekki berum orðum viðurkennt rétt til þess að vera ekki sagt upp störfum án fullnægjandi ástæðna, og almennt er miðað við að skilyrðum greinarinnar sé fullnægt ef farið er eftir reglum vinnuréttar í  hverju ríki um sig. Ætti það það tryggja að ekki sé um ómálefnaleg sjónarmið að ræða, auk þess sem gera verður kröfu um að málsmeðferðarreglum sé fylgt og að viðkomandi geti leitað réttar síns vegna ágreinings um lok vinnusambands.[27]

 

Ísland er ekki aðili að Samþykkt Alþjóðavinnumálastofnunarinnar (ILO)  nr. 158 um starfslok (Termination of Employment Convention ) frá 1982.[28]

Til baka í töflu

 

FSE og aðrir samningar

 1. gr. FSE

Í því skyni að tryggja, að réttur til vinnu sé raunverulega nýttur, skuldbinda samningsaðilar sig til:
1. að viðurkenna sem eitt helsta markmið þeirra og skyldu að koma á og viðhalda eins mikilli og öruggri atvinnu og mögulegt er, með það fyrir augum að koma á fullri atvinnu,
2. að vernda á raunhæfan hátt rétt verkafólks til þess að vinna fyrir sér í starfi, sem það hefir valið sér,
3. að koma á eða viðhalda ókeypis vinnumiðlun fyrir allt verkafólk,
4. að láta í té eða stuðla að viðeigandi starfsfræðslu, þjálfun og endurhæfingu. 

 

Eins og sjá má af orðalagi 1. gr. FSE mælir greinin ekki fyrir um „rétt til vinnu" einstaklingum til handa en leggur þá skyldu á ríki að hafa atvinnustefnu sem ætlað er að ná markmiðum greinarinnar. Skyldan lýtur að aðgerðum fremur en árangri.[29] Þó er ljóst að þeir þættir sem fjallað var um hér að ofan varðandi 6. gr. SEMFR koma einnig fram í 1. gr. FSE, þ.e.a.s frelsi til að velja starf og vernd gegn nauðungarvinnu, sem og skylda ríkja til að auðvelda aðgang að vinnu með vinnumiðlun og starfsfræðslu.

 

Félagsmálanefnd Evrópu[30] hefur túlkað 1. gr. svo að hún banni mismunun í vinnusamböndum. Þetta þarf þó að skýra í samræmi við inngang sáttmálans og gildissvið hans (en hann tekur að meginstefnu til aðeins til ríkisborgara aðildarríkja). Ákvæði 1. gr. tekur því  til útlendinga sem eru þegnar annarra samningsaðila og eru löglega búsettir eða vinna að staðaldri í landinu,  sbr. 1. gr. viðauka með FSE, sbr. 38. gr. FSE (upprunalegur viðauki við FSE).[31] Veitir greinin því ríkisborgurum annarra samningsaðila sem búsettir eru í landinu eða vinna þar að staðaldri tryggingu fyrir raunhæfri vernd þessarra réttinda. Í 3. mgr. 1. gr. er gerð sú krafa til aðildarríkja að atvinnumiðlun sé til og að þjónusta atvinnumiðlunar sé endurgjaldslaus. Nefndin hefur krafist þess að útlendingar (frá öðrum aðildarríkjum) hafi sama aðgang að vinnumiðlun og eigin þegnar.

 

Fjallað er um atvinnuöryggi í 4. gr. FSE. Samkvæmt 4. gr. FSE skuldbinda samningsaðilar sig til að viðurkenna rétt verkafólks til hæfilegs uppsagnarfrests. Möguleikinn á að losna undan starfsskyldum getur verið farandlaunþegum mikilvægari en öðrum, enda kann þeim að reynast þungbærara að sinna starfi sínu áfram um langt skeið, þar sem þeir eru fjarri heimahögum.[32] Sérreglur gilda um vinnusambönd þar sem konur eiga í hlut sem miða að því að kynjajafnréttis sé gætt. Eru reglur um þetta m.a. í  c-lið 1. mgr. 11. gr. CEDAW auk samþykktar ILO  nr. 156 um jafna möguleika og jafnrétti til handa körlum og konum í atvinnu: Starfsfólk með fjölskylduábyrgð , sem Ísland á aðild að. Þá eru ítarlegar reglur um launajafnrétti kvenna í EES-rétti. Ekki verður fjallað um þessar reglur hér. Í 5. gr. alþjóðasamnings um afnám alls kynþáttamisréttis( CERD ) er lagt bann við allri mismunun á grundvelli „kynþáttar, litarháttar, þjóðernis- eða þjóðlegs uppruna" m.a. í atriðum sem varða réttindi launþega, m.a. varðandi réttinn til vinnu og vernd gegn atvinnuleysi.

Til baka í töflu

 

Íslenskur réttur

Þær sérreglur sem gilda um EES-útlendinga eru ekki til sérstakrar athugunar í verkefninu. Fullyrða má að þeir sem geta byggt persónubundinn rétt til að starfa sem launþegar eða sjálfstætt starfandi í öðru ríki en heimaríki á ákvæðum 28. gr. og 31. gr. EES-samningsins og ákvæðum afleiddrar löggjafar, njóta í aðalatriðum sömu réttinda og eigin þegnar. Sama á í aðalatriðum við um aðstandendur þeirra. Það er þó skilyrði að um ríkisborgara aðildarríkjanna sé að ræða, til að styðjast megi við EES-samninginn, nema í tilvikum aðstandenda, sem draga rétt sinn frá ríkisborgara aðildarríkis EES.[33] Um rétt EES-útlendinga eru sérreglur í  VI. kafla laga um útlendinga nr. 96/2002 og í III. kafla  laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002, en EES-útlendingar eru undanþegnir atvinnuleyfi. Þessar reglur hafa verið aðlagaðar að reglum EES-samningsins, þ.m.t. tilskipun 2004/38/EB, sem uppfærði eldri gerðir ESB um búseturétt og önnur réttindi ríkisborgara aðildarríkjanna.

 

Tilvitnuð lög nr. 97/2002, með síðari breytingum, gilda um heimild útlendinga til atvinnu hér á landi. Í II. kafla laganna er fjallað um atvinnuleyfi, en í 5. gr. segir: ,,Atvinnuleyfi veitir rétt til að vinna hér á landi samkvæmt þeim lögum og reglum sem gilda á íslenskum vinnumarkaði." Samkvæmt 6. gr. er óheimilt að veita útlendingi atvinnuleyfi sem dvelst hér á landi án dvalarleyfis eða hefur verið gert að fara af landi brott samkvæmt lögum um útlendinga." Samkvæmt þessu er dvalarleyfi forsenda þess að útlendingar geti starfað hér á landi.[34] Með breytingu á lögunum með lögum nr. 78/2008, var reglum um atvinnuleyfi breytt til samræmis við breyttar reglur um dvalarleyfi.

 

Atvinnuleyfi eru ýmist tímabundin, sbr. 7. gr., eða óbundin, sbr. 17. gr. Tímabundin atvinnuleyfi eru veitt atvinnurekanda sem hyggst ráða útlending til starfa. Um veitingu slíks leyfis gilda ýmis skilyrði er varða útlendinginn (nánar síðar) en einnig skilyrði um aðstæður á íslenskum vinnumarkaði. Almennt er miðað við að fyrsta atvinnuleyfi sé ekki veitt til lengri tíma en eins árs, en þó aldrei til lengri tíma en sem nemur ráðningartímanum samkvæmt ráðningarsamningi. Atvinnuleyfi má endurnýja og geta sum atvinnuleyfi orðið grundvöllur óbundins atvinnuleyfis en önnur ekki.[35]

Til baka í töflu

 

Almenn skilyrði tímabundins atvinnuleyfis eru eftirfarandi, skv. 1. mgr. 7. gr. laganna:

 

a. Starfsfólk fáist hvorki á innlendum vinnumarkaði né innan Evrópska efnahagssvæðisins, EFTA-ríkja eða Færeyja eða aðrar sérstakar ástæður mæli með leyfisveitingu. Áður en leyfi er veitt ber atvinnurekanda að hafa leitað eftir starfsfólki með aðstoð Vinnumálastofnunar, nema slík leit verði fyrirsjáanlega árangurslaus að mati stofnunarinnar.
   b. Fyrir liggi umsögn stéttarfélags eða landssambands launafólks í hlutaðeigandi starfsgrein. Umsögn skal liggja fyrir innan sjö daga frá móttöku afrits umsóknar um atvinnuleyfi og ráðningarsamnings. Þó er heimilt að víkja frá þessu skilyrði þegar ekki er til að dreifa heildarsamtökum eða landssambandi í hlutaðeigandi starfsgrein.
   c. Fyrir liggi undirritaður ráðningarsamningur til tiltekins tíma eða vegna verkefnis milli atvinnurekanda og útlendings sem tryggi útlendingnum laun og önnur starfskjör til jafns við heimamenn í samræmi við gildandi lög og kjarasamninga þar um. Þegar um er að ræða störf sem falla utan gildissviðs kjarasamninga skal tryggja útlendingnum laun og önnur starfskjör til jafns við heimamenn.
   d. Fyrir liggi að atvinnurekandi hafi sjúkratryggt útlending samkvæmt lögum um útlendinga.
   e. Atvinnurekandi ábyrgist greiðslu á heimflutningi útlendings að starfstíma loknum, ef um er að ræða ráðningarslit sem starfsmaður á ekki sök á eða ef útlendingur verður óvinnufær um lengri tíma vegna veikinda eða slysa. Í ráðningarsamningi skal koma fram til hvaða lands heimflutningur nær.

 

Flokkar tímabundinna atvinnuleyfa eru nú þessir:

 

-Tímabundið atvinnuleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, skv. 8. gr. sem veita má útlendingum sem hafa sérfræðiþekkingu byggða á háskóla-, iðn-, list- eða tæknimenntun sem viðurkennd er hér, eða menntun sem jafna má til áðurgreindrar menntunar.

-Tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli, skv. 9. gr.

-Tímabundið atvinnuleyfi fyrir íþróttafólk, skv. 10. gr.

-Tímabundið atvinnuleyfi vegna sérstakra ástæðna, skv. 11. gr., en ákvæðið á við um þá sem veitt hefur verið báðabirgðadvalarleyfi eða dvalarleyfi vegna mannúðarsjónarmiða eða umsóknar um hæli.

-Tímabundið atvinnuleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar, skv. 12. gr., og á það við um nánustu aðstandendur útlendings sem hefur tímabundið atvinnuleyfi skv. 8. gr. eða 11. gr., eða óbundið dvalarleyfi.

-Tímabundið atvinnuleyfi vegna náms, skv. 13. gr., fyrir þá sem hafa dvalarleyfi sem námsmenn og

-Tímabundið atvinnuleyfi til sérhæfðra starfsmanna á grundvelli þjónustusamninga, skv. 15. gr., sem ekki skal vera til lengri tíma en 6 mánaða.

 

Frekari skilyrði fyrir veitingu og réttaráhrifum atvinnuleyfanna er að finna í viðeigandi ákvæðum, og vísa þau til almennra skilyrða 7. gr. laganna, eftir því sem við á.

 

Skilyrði þess að útlendingur fái óbundið atvinnuleyfi[36] samkvæmt 17. gr., eru auk undanfarandi tímabundins atvinnuleyfis og að hann hafi öðlast búsetuleyfi samkvæmt ákvæðum laga um útlendinga nr. 96/2002. Vegna þess hve fáar tegundir atvinnuleyfa geta samkvæmt lögunum verið grundvöllur búsetuleyfis leiðir þetta skilyrði til þess að möguleikar útlendinga til að fá óbundið atvinnuleyfi eru litlir. (Af þeim tegundum tímabundinna atvinnuleyfa sem er fjallað um hér að framan eru það atvinnuleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar og vegna mannúðarsjónarmiða sem geta orðið grundvöllur búsetuleyfis). Geta svo ströng skilyrði kallað á skoðun með vísan til þjóðréttarlegra skuldbindinga íslenska ríkisins, einkum Sáttmála SÞ um vernd og réttindi farandlaunþega (sem er undirritaður en ekki fullgiltur), sem og mögulega samkvæmt jafnræðisreglu SEFMR og 26. gr. SBSR. Greinin mælir einnig fyrir um heimild til að veita óbundið atvinnuleyfi tilteknum aðstandendum útlendings sem sjálfur hefur óbundið atvinnuleyfi og þeim sem ná 18 ára aldri og hafa öðlast búsetuleyfi fyrir þann tíma.

 

Útlendingar, sem ekki teljast EES-útlendingar, geta einnig verið undanþegnir kröfu um atvinnuleyfi ef þeir falla undir undanþáguákvæði í 22. gr.:

  1. Útlendingar sem hafa verið íslenskir ríkisborgarar frá fæðingu en hafa misst íslenskan ríkisborgararétt.
  2. Erlendir makar og samvistarmakar íslenskra ríkisborgara og börn þeirra að 18 ára aldri.
  3. Útlendingar í einkaþjónustu sendimanna erlendra ríkja.
  4. Útlendingar sem fengið hafa dvalarleyfi sem flóttamenn.

 

Ennfremur mega útlendingar í ákveðnum starfsstéttum vinna hér í allt að fjórar vikur að ári án atvinnuleyfis, sbr. 23. gr.

 

Rétt er einnig að geta þess að skuldbindingar Íslands samkvæmt EES-samningnum leiða til þess að útlendingum utan evrópska efnahagssvæðisins er aðeins veitt atvinnuleyfi ef ekki hefur áður fundist hæfur starfsmaður innan þess í laust starf. Útlendingum utan EES er því mjög örðugt að hljóta slíkt leyfi. Í framkvæmd eru helstu undantekningar þar á ,,atvinnuleyfi til íþróttafélaga vegna íþróttamanna og þjálfara, atvinnuleyfi sem tengjast fjölskyldusameiningu [...] og atvinnuleyfi vegna stóriðjuframkvæmda." [37] Fjölskyldusameining getur jafnt tekið til fjölskyldna Íslendinga, útlendinga sem hafa atvinnuleyfi eða EES-útlendinga.

 

Í skýrslu Vinnumálastofnunar frá 19. október 2007 segir: ,,Mjög hefur fækkað umsóknum um ný tímabundin atvinnuleyfi frá því opnað var fyrir frjálsa för vinnuafls frá Póllandi og öðrum nýjum ríkjum ESB hinn 1. maí 2006. Þannig hafa á tímabilinu janúar til september [2007] aðeins verið veitt samtals um 390 ný tímabundin atvinnuleyfi."

 

Úrskurðir Vinnumálastofnunar eru kæranlegir til Félagsmálaráðuneytisins. Í engu þeirra mála sem kærð hafa verið frá árinu 2005 hefur synjun Vinnumálastofnunar verið snúið við (úrskurðina má skoða hér). Aftur á móti hafa verið gerðar athugasemdir við töf á meðferð mála hjá báðum stofnunum (sjá UA mál nr. 4936/2007).

 

Með þeim breytingum sem gerðar hafa verið á lögum um atvinnuréttindi útlendinga og fyrirvara um forgang EES-útlendinga, EFTA-útlendinga og Færeyinga í 7. gr. laganna er ljóst að það getur verið torsótt fyrir aðra útlendinga en EES-útlendinga að fá atvinnuleyfi.  Hefur spurningum verið beint til Íslands varðandi mun fleiri synjanir á atvinnuleyfum til ríkisborgara aðildarríkja Evrópuráðsins, sem eru ekki jafnframt ríkisborgarar EES-ríkja, en til hinna síðarnefndu en samkvæmt 18. gr. FSE ber aðildarríkjum að tryggja rétt ríkisborgara aðildarríkjanna til vinnu, m.a. með því að beita reglum frjálslega og að einfalda formsatriði.[38]  Þá er ljóst að í stjórnsýsluframkvæmd verður að taka mið af skuldbindingum þeim sem felast í SEFMR og FSE, einkum varðandi jafnræði og bann við mismunun.

Til baka í töflu

 

Tilvísanir


[1] Sjá ítarlega umfjöllun um sögu farandlaunþega í Cholewinski, fyrsta hluta. 

[2] Skýrsla Vinnumálastofnunar: Erlent launafólk á íslenskum vinnumarkaði, 19. október 2007, bls. 1.

[3] Niessen, bls. 390.  Tölur eru frá því fyrir 2001 og allar líkur á aukningu þeirra.

[4] Sjá 1. gr. upphaflegs viðauka við FSE.

[5] Eide, bls. 144.

[6] Sjá Cholewinski, bls. 49-50.

[7] Sjá Craven, bls. 199-200 og Drzewicki, bls. 235-236.

[8] Sjá Craven bls. 203-205.

[9] Drzewicki, bls. 223-227.

[10] Craven, bls. 205.

[11] Sjá eftirfarandi samþykktir ILO, sem Ísland á aðild að, sem dæmi um þetta:

Nr. 29 um nauð­ung­ar­vinnu eða skyldu­vinnu, nr. 105 um af­nám nauð­ung­ar­vinnu og

nr. 182 um bann við barnavinnu í sinni verstu mynd og tafarlausar aðgerðir til að afnema hana. Þetta bann er ástæða orðalagsins ,,Hver maður á rétt á atvinnu að frjálsu vali [...]" í 23. gr. MYSÞ.

[12] Í þessu tilviki væru efndir in natura (efndir samkvæmt aðalefni samnings) úrbætur launþega með eiginlegu vinnuframlagi sínu.

[13] Sjá umfjöllun um skýrslu Bandaríska sendiráðsins um mansal á Íslandi, á vef Mannréttindaskrifstofu Íslands.  Sjá einnig  sérvef Félagsmálaráðuneytisins um mansal.

[14] Sjá Craven bls. 196-197.

[15] Eide, í Symonides, bls. 142.

[16] Sjá Craven,  bls. 216.

[17] Craven , bls. 214.

[18] Craven , bls. 214.

[19] Craven 1995,  bls. 213.

[20]Craven, bls. 172.

[21] ILO Convention nr. 143, Migrant workers convention (1975) .

[22] Sjá Cholewinski, bls. 108-9. Ákvæði sáttmálans mæla ekki fyrir um jafnan  aðgang  að vinnu og slíkt ákvæði er heldur ekki að finna í Samningi SÞ um vernd og réttindi farandlaunþega. Ákvæði 14. gr. í sáttmála ILO nr. 143 voru umdeild þegar um þau var samið, enda hagsmunamál margra aðildarríkja að skipuleggja innflytjendamál og vinnumál með þeim hætti að takmarki aðgang farandlaunþega að vinnu að eigin vali.

[23] Sjá einnig Cholewinski, bls. 98.

[24] Craven , bls. 174.

[25] Craven (1998), bls. 224.

[26] Smith, bls. 298.

[27] Craven (1998), bls. 221-223.

[28] ILO Convention nr. 158 Termination of Emplopyment Convention (1982).

[29] Samuel, bls. 13-14.

[30] European Committee of Social Rights.

[31] Almennt bann FSE við mismunun tekur ekki til þjóðernis, en  tekur til kynþáttar, litarháttar, kynferðis, trúarbragða, stjórmálaskoðana, þjóðernis- eða félagslegs uppruna, sbr. inngang að sáttmálanum.

[32] Samkvæmt 8. gr. Evrópusamnings um réttarstöðu farandlaunþega skal atvinnuleyfi, sem er gefið út í fyrsta sinn, venjulega ekki binda launþegann við sama vinnuveitanda eða sama stað í lengri tíma en eitt ár. Ísland á sem fyrr segir ekki aðild að samningnum. Í 25. gr. samningsins er fjallað um endurráðningu farandlaunþega sem missir starf sitt vegna ástæðna sem hann ræður ekki við, svo sem fækkunar starfsmanna eða langvarandi veikinda, og  skal lögbæra yfirvaldið í viðtökuríkinu stuðla að endurráðningu og starfsendurhæfingu, svo fremi hann hyggst halda áfram að starfa í hlutaðeigandi ríki eftir það.

[33] Sjá umfjöllun, m.a. Barnard,  bls. 499 o.áfr.  Reglur um ríkisborgara þriðju ríkja falla undir mismunandi svið, þ.m.t. Schengen-reglurnar, en einnig undir V hluta StESB(áður IV. hluta Rs.) varðandi rétt þeirra til búsetu, ferðafelsi, vinnu o.fl. Ekki er lagastoð til að taka þessar reglur upp í EES-samninginn, en reglur um ríkisborgara þriðju ríkja sem eru aðstandendur EES-útlendinga hafa verið teknar upp í EES-samninginn, nú síðast með töku tilskipunar 2008/34/EB upp í EES-samninginn.

[34] Brot á lögum nr. 97/2002 er refsivert sbr. 27. gr. Ekki er að sjá að leyfislausum útlendingum hafi verið refsað, en dæmi eru um að atvinnurekendum hafi verið refsað á grundvelli greinarinnar. Nefna má Hrd. nr. 315/2002 í máli Ákæruvaldsins gegn Eysteini Gunnari Guðmundssyni. og Hrd nr. 114/2006 í máli Ákæruvaldsins gegn Eysteini Gunnari Guðmundssyni,  sem dæmi.

[35] Sem dæmi um atvinnuleyfi sem getur ekki orðið grundvöllur óbundins atvinnuleyfis má nefna tímabundið atvinnuleyfi vegna skorts á vinnuafli (sbr. 6. mgr. 9. gr.) og tímabundið atvinnuleyfi vegna náms (sbr. 5. mgr. 15. gr.).

[36] Orðalagið ,,óbundið atvinnuleyfi" þýðir í raun ótímabundið atvinnuleyfi samkvæmt lögunum. 

[37] Skýrsla Vinnumálastofnunar: Erlent launafólk á íslenskum vinnumarkaði, 19. október 2007, bls. 2.

[38] Samuel, bls. 389.

Til baka í töflu

Þú ert að nota: brimir.rhi.hi.is